Navas & Cusí. 1 de diciembre 2016. “El swap suponía un alto riesgo como de un juego de azar”. Así se manifiesta el titular del juzgado nº 38 de Barcelona en una reciente sentencia de 28 de noviembre. Añade que el cliente “asumía un riesgo mayor que la inversión más insegura e imprudente de las que pudieran efectuarse en Bolsa”.
“No exagera; el swap es un producto de altísimo riesgo, donde las posibilidades de ganar son mínimas si tenemos en cuenta que el swap es un juego de suma cero en el que los beneficios de uno son las pérdidas del otro. Jugar contra la banca -con mucha más información que nosotros- es jugar a pérdida”, señala Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí, despacho que ha dirigido la defensa.
El riesgo es mayor que la bolsa, argumenta el magistrado, porque en la bolsa puedes deshacer tu posición en cualquier momento sin coste alguno, mientras que en el swap lleva aparejada una cláusula de cancelación anticipada “para maniatar al cliente” cuya redacción es “farragosa y de difícil comprensión” y que además -añade la sentencia- “está grabada de forma abusiva y desconocida para las partes”. Para el socio-director de navascusi.com, “una razón suficiente en su misma para anular la contratación”.
El Santander -entidad que colocó el polémico swap- alega que no era un producto especulativo. El juez desmiente afirmando que la jurisprudencia lo considera un producto atípico. El banco también alega que recibió toda la información necesaria y que siendo empresario tenía expertos que podía asesorarle. Sin embargo, en el juicio queda acreditado que en el test el banco concluye que no disponía de asesores o especialistas. Y el empleado reconoce que “quizás no le explicó la cancelación ni le facilitó cómo estaban los tipos de interés”.
En definitiva -concluye la sentencia- no se cumplió con la obligación de facilitar información “clara, extensa y con suficiente comprensión”. Más bien, añade Navas, “da la sensación de que ofreció información asimétrica reforzando las ventajas y minimizando los riesgos”. Así lo señala la sentencia: “le vendieron el swap afirmando que mejoraba las condiciones obviando los perjuicios ni el alto riesgo”.
Además, el Santander trata de alegar caducidad en la acción, pero el magistrado recuerda que el plazo de caducidad se debe contar desde que se tiene conocimiento del error en el consentimiento, esto es desde que venció el último contrato encadenado, el 27 de noviembre de 2013. “Ni las liquidaciones negativas ni el encadenamiento de los contratos suponen una confirmación o convalidación”, concluye la sentencia.
Por todo ello el juez decide anular el contrato de cobertura firmado el 19 de enero de 2007 y confirmado el 5 de noviembre de 2008 por un nominal de 120.000€ por haberse producido un error esencial que anula el consentimiento y cuya responsabilidad atribuye a la información deficiente facilitada por la entidad.
Obliga al Santander a devolver las liquidaciones negativas y abonar el tipo de interés legal del dinero y le condena a costas. “Sentencia relevante por lo contundente y porque deja claro que con independencia del nivel de conocimiento presunto del cliente la entidad tiene obligación activa de informar de la naturaleza y riesgo del producto que comercializa”, concluye Navas.